Word版打印下載:2015年政法干警考試《民法學》模擬試卷一
一、單項選擇題:1~40小題,每小題2分,共80分。
1.能引起訴訟時效中斷的法定事由之一是起訴。根據(jù)司法解釋,起訴的范疇不包括( )。
A.起訴后,被法院作不予受理或駁回起訴或當事人自動撤訴的
B.向人民調(diào)解委員會提起權利保護請求的
C.向有關單位提起權利保護的
D.向仲裁機關提起仲裁的
2.村民陳某和李某是鄰居,房屋屋頂相連,但兩家關系一直不好。陳某翻修自己的房屋,必須要在李某的房屋屋頂上經(jīng)過,李某提出陳某要么不能經(jīng)過自己的房屋,要么向自己支付700元錢,陳某表示絕對不會毀壞李某的屋頂,但是李某堅持陳某如要經(jīng)過自己的房屋,不管是否損壞房屋,都要支付700元錢。下列說法不正確的是( )。
A.李某應當提供必要的便利,不能拒絕陳某經(jīng)過
B.只有陳某利用李某的不動產(chǎn)給李某造成損害的,李某才能要求陳某賠償
C.李某無權要求陳某支付利用自己不動產(chǎn)的報酬
D.李某的主張合法
3.某雜志社在揭露社會上假文憑泛濫現(xiàn)象的一則報道中,刊登了一幅照片,照片上有一張假文憑的正照,旁邊有說明性文字;照片的背景中有一位女士(曉嵐),約占照片三分之一,面目清晰可見。第二天上班時,有人拿雜志給大家看,見到其中的照片,同事紛紛向曉嵐投來詫異的目光。曉嵐女士非常氣憤,也不知道自己怎么被拍入了這樣一幅照片。后來才明白,原來自己在路上走路時被無意中攝入了鏡頭。據(jù)調(diào)查,該批雜志剛剛售出一小部分。曉嵐向人民法院提起訴訟。本案中雜志社沒有侵害曉嵐女士的哪項權利?( ?。?/p>
A.肖像權
B.名譽權
C.人格尊嚴權
D.榮譽權
4.胡某出生在浙江省義烏市,大學畢業(yè)后戶口登記在杭州,1998年開始到昆山經(jīng)商,并定居在昆山,胡某也常去看望在南京工作的妻子,問:胡某的住所在( ?。?。
A.義烏
B.杭州
C.昆山
D.南京
5.當一物之上同時存在抵押權、質(zhì)權和留置權時,權利的行使順序是( )。
A.抵押權、質(zhì)權、留置權
B.留置權、抵押權、質(zhì)權
C.質(zhì)權、留置權、抵押權
D.留置權、質(zhì)權、抵押權
6.甲、乙、丙三人雨中到森林打獵,看見獵物后各開一槍,獵物倒地后三人走上前去,發(fā)現(xiàn)乃是一老農(nóng),腿部中槍受傷,經(jīng)醫(yī)生診斷需要截肢。三人槍支彈藥均為相同型號,關于責任承擔,下列說法不正確的是( ?。?。
A.若不能確定具體侵權人,甲乙丙應承擔連帶責任
B.若老農(nóng)僅對甲提起訴訟,法院需將乙丙列為共同被告
C.若甲可以證明自己的槍支當天損壞不能發(fā)射子彈,可以免責
D.老農(nóng)在訴訟中可以要求精神損害賠償
7.張某、王某、趙某、李某分別出資70萬、30萬、30萬、10萬元建造一棟樓房,約定建成后按投資比例使用,但對樓房管理和所有權歸屬未作約定。對此,下列說法錯誤的是( ?。?。
A.該樓發(fā)生的管理費用應按投資比例承擔
B.該樓所有權為按份共有
C.張某投資占50%,有權決定該樓的重大修繕事宜
D.李某對其享有的份額有權轉(zhuǎn)讓
8.甲生于1988年6月10 日,乙生于l992年7月28日,甲與乙打工時相識,于2012年6月1 日以假證明取得結婚登記。一個月后雙方父母得知,均不同意這門婚事。有權申請法院宣告該婚姻無效的是( ?。?。
A.甲
B.甲之父
C.甲之兄
D.乙的叔叔
9.民安房地產(chǎn)公司與卓峰公司約定:為滿足民安公司開發(fā)住宅小區(qū)觀景的需要,民安公司向卓峰公司支付l30萬元,卓峰公司在25年內(nèi)不在自己廠區(qū)建造8米以上的建筑。民安公司將全部房屋售出后不久,卓峰公司在自己的廠區(qū)建造了一棟10米高的廠房。下列哪一選項是正確的?( ?。?/p>
A.小區(qū)業(yè)主有權請求卓峰公司拆除超過8米的建筑
B.民安公司有權請求卓峰公司拆除超過8米的建筑
C.民安公司和小區(qū)業(yè)主均有權請求卓峰公司拆除超過8米的建筑
D.民安公司和小區(qū)業(yè)主均無權請求卓峰公司拆除超過8米的建筑
10.關于自然人和法人的權利能力,下列哪一選項是正確的?( ?。?/p>
A.自然人和法人都享有人格權
B.自然人和法人人格權受侵害時都可向法院請求精神損害賠償
C.自然人與法人民事權利能力的范圍相同
D.各類法人的民事權利能力的范圍相同
11.小海5歲的時候,父母協(xié)議離婚。引起小海與其父母之間撫養(yǎng)關系發(fā)生及小海的父母婚姻關系解除的法律事實分別是( ?。?。
A.事件、事件
B.行為、行為
C.事件、行為
D.行為、事件
12.下列對他人之物的使用,為侵權的是( )。
A.未經(jīng)許可而用別人的三輪車將突然暈厥的女友送到醫(yī)院
B.為翻蓋房屋而使用鄰居的宅基地搭腳手架
C.明知是鄰居家的材料卻加工成門窗安裝在自家房子上
D.租期已滿而繼續(xù)交房租,房東也未提異議
13.牛某委托何某為代理人購買一批瓷磚,何某的下列行為中違反法律法規(guī)的是( ?。?。
A.何某生重病,停止了購買貨物事宜,并通知了牛某
B.及時將購買貨物過程中的情況報告給牛某
C.經(jīng)牛某同意,另行委托林某,辦理購買事宜
D.與陸某惡意串通,以明顯的不合理的高價格購入貨物
14.甲為患者,在醫(yī)院輸血過程中,因血漿含有病毒,導致甲感染艾滋病毒,為此引起糾紛。下列表述正確的是( )。
A.醫(yī)院對甲的損害應承擔過錯推定責任
B.血漿提供商對甲的損害應承擔無過錯責任
C.醫(yī)院和血漿提供商對甲的損害應承擔連帶責任
D.醫(yī)院對甲的損害不承擔責任
15.陳某和李某是同學,后因性格不合經(jīng)常鬧矛盾,反目成仇。陳某為了報復李某,將李某插足別人婚姻的真實事實公布于眾,導致李某服毒自殺,雖然李某及時被救,但身體健康受到重創(chuàng)。根據(jù)我國法律的有關規(guī)定,陳某侵犯了李某的( ?。?。
A.健康權
B.身體權
C.隱私權
D.名譽權
16.受欺詐的民事行為的構成要件不包括( )。
A.當事人一方有欺詐對方的行為
B.一方因受欺詐而陷入錯誤
C.欺詐人有欺詐的過失
D.一方因陷入錯誤而作出意思表示
17.下列各項中屬于孳息的是( ?。?/p>
A.樹上的果實
B.未收割的莊稼
C.銀行存款的利息
D.供熱管道輸送的熱力
18.在一職業(yè)摔跤比賽中,甲將乙的右耳咬掉一部分,則甲的行為侵犯了乙的( ?。?。
A.身體權
B.健康權
C.肖像權
D.隱私權
19.甲有兩個兒子,二人請鄰居乙照顧甲。甲為了感謝乙,自書遺囑,將四間房屋留給兩個兒子,現(xiàn)金存款贈給乙。后甲反悔,又立下書面遺囑將全部現(xiàn)金存款分給兩個兒子。后甲去世。下列說法正確的是( ?。?/p>
A.甲的前一份遺囑無效
B.甲的后一份遺囑無效
C.所有的現(xiàn)金存款應歸甲的兩個兒子所有
D.所有的現(xiàn)金存款應歸乙所有
20.李某將一臺磨面機賣予高某,雙方訂立了買賣合同,約定10日后交付。10日期滿,李某由于某磨面工作未完成而與高某訂立協(xié)議,由李某繼續(xù)使用該磨面機直至磨面工作完成。此后某日,李某處洪水暴發(fā),沖走該機器,為下游方某所獲,賣給善意第三人劉某,并已經(jīng)交付。下列說法正確的是( )。
A.由于機器并未實際交付,李某對機器享有所有權
B.劉某是善意第三人,當然無條件地對機器享有所有權
C.李某有權向劉某主張返還原物請求權
D.李某無權向劉某主張返還原物請求權,高某有權向劉某主張返還原物請求權
21.王楠到某地參加通俗歌曲大獎賽,賽前不幸被甲開車撞傷,住院3天。出院時,大獎賽已經(jīng)結束。經(jīng)查實,王楠曾多次參加大獎賽,且多次獲獎。如果他起訴甲,下列他的訴訟請求哪項不應得到支持?( ?。?/p>
A.住院費
B.醫(yī)藥費
C.大獎賽參賽費
D.可能獲得的大獎賽的獎金
22.安居公司在風景優(yōu)美的城郊旁開發(fā)預售期房,小張、小王等近百人一次性支付了購房款,總額近9000萬元。但安居公司遲遲未開工,按期交房無望。小張、小王等購房人多次集體去安居公司交涉無果,險些引發(fā)群體性事件。面對瘋漲房價,小張、小王等購房人為另行購房,無奈與安居公司簽訂《退款協(xié)議書》,承諾放棄數(shù)額巨大利息、違約金的支付要求,領回原購房款。經(jīng)咨詢,小張、小王等購房人起訴安居公司。下列哪一說法準確體現(xiàn)了公平正義的有關要求?( ?。?/p>
A.《退款協(xié)議書》雖是當事人真實意思表示,但為兼顧情理,法院應當依據(jù)購房人的要求變更該協(xié)議,由安居公司支付利息和違約金
B.《退款協(xié)議書》是安居公司脅迫小張、小王等人訂立的,為確保合法合理,法院應當依據(jù)購房人的要求宣告該協(xié)議無效,由安居公司支付利息和違約金
C.《退款協(xié)議書》的訂立顯失公平,為保護購房人的利益,法院應當依據(jù)購房人的要求撤銷該協(xié)議,由安居公司支付利息和違約金
D.《退款協(xié)議書》損害社會公共利益,為確保利益均衡,法院應當依據(jù)購房人的要求撤銷該協(xié)議,由安居公司支付利息和違約金
23.王芳(女)與李剛婚后一直未育,李剛想收養(yǎng)一個女童。在律師提供的咨詢意見中,下列哪一選項是錯誤的?( ?。?/p>
A.收養(yǎng)必須經(jīng)王芳同意
B.王芳與李剛必須年滿30周歲
C.收養(yǎng)人不能患有醫(yī)學上認為不應當收養(yǎng)子女的疾病
D.李剛與被收養(yǎng)女童的年齡應當相差40歲以上
24.某甲在一幢高樓下行走,忽然從天而降一塊方磚。當即將甲砸成重傷。甲向律師咨詢,以下意見正確的是( ?。?/p>
A.該高樓二層以上所有住戶都應承擔連帶責任
B.應當在查清磚的所有人之后再起訴
C.甲自己負責
D.由于小區(qū)管理不力應當由小區(qū)負責賠償
25.女青年陳某因在一知名論壇上發(fā)帖言詞過激而受到許多網(wǎng)友的關注。有網(wǎng)友對其發(fā)動“人肉搜索”,在網(wǎng)站上首次披露陳某的姓名、照片、家庭狀況等,并有人在網(wǎng)站上捏造陳某曾破壞他人婚姻的情節(jié)。關于網(wǎng)民的行為,下列說法正確的是( ?。?/p>
A.侵害了陳某的姓名權
B.侵害了陳某的肖像權
C.侵害了陳某的隱私權
D.侵害了陳某的健康權
26.張某與劉某簽訂了一份買牛合同。張某將牛交付劉某,劉某宰殺牛后得牛黃80克,賣后獲價款6000元。張某、劉某就該牛黃款發(fā)生爭執(zhí)。依法律規(guī)定,牛黃款應歸( ?。?。
A.張某所有
B.張某、劉某平分
C.劉某所有
D.張某、劉某共同共有
27.某甲與妻子乙感情較好,但因岳母老是看不起自己而欲與妻子離婚,對此法院應如何處理?( ?。?/p>
A.法院不能判決離婚
B.法院必須判決離婚
C.法院調(diào)解無效,則判決離婚
D.法院調(diào)解無效,可判決不準離婚
28.王某、李某、張某合伙經(jīng)營火鍋店。因生意好,王某想讓其弟王二參加合伙,李某同意,但張某反對。王某以多數(shù)人同意為由安排王二參與經(jīng)營。后該火鍋店發(fā)生食物中毒事故,造成5萬元損失。4人為該5萬元損失分擔問題訴至法院。本案應如何處理?( ?。?/p>
A.由王某、李某、王二分擔5萬元
B.由王某、李某、張某、王二分擔5萬元
C.由王某、李某、張某分擔5萬元
D.由王某、李某、張某承擔大部分,王二承擔小部分
29.甲請順風搬家公司搬家,順風公司派出B、C、D三人前往。在搬家過程中,B發(fā)現(xiàn)甲的掌上電腦遺落在一角,便偷偷藏人自己腰包;C與D在搬運甲最珍貴的一盆蘭花時不慎將其折斷,為此甲與C、D二人爭吵起來,爭吵之時不知是誰又將甲陽臺上的另一盆鮮花碰下,砸傷路人鄧某。B、C、D見事已至此便溜之大吉。下列說法不正確的是( ?。?。
A.甲可以要求順風公司賠償名貴蘭花被折斷造成的損失
B.甲可以要求順風公司承擔沒有履行搬運任務的違約責任
C.路人鄧某可以要求甲、C以及D承擔連帶賠償責任
D.甲可以就丟失掌上電腦的損失要求順風公司承擔賠償責任
30.離婚時,一方隱藏、轉(zhuǎn)變、變賣、毀損夫妻共同財產(chǎn),或偽造債務企圖侵.占另一方財產(chǎn)的,分割夫妻共同財產(chǎn)時( ?。?。
A.應當少分
B.應當不分
C.應當少分或者不分
D.可以少分或者不分
31.因第三者介入而引起夫妻感情破裂,導致離婚的應如何處理?( )
A.調(diào)解無效,應判決離婚
B.調(diào)解無效,可判決不準離婚
C.調(diào)解無效,應判決不準離婚
D.調(diào)解無效,可以判決離婚
32.在要約生效前,要約人可以( ?。┮s,以阻止要約發(fā)生法律效力。
A.撤銷
B.撤回
C.收回
D.撤銷或者撤回
33.無需見證人在場的遺囑方式是( ?。?。
A.口頭遺囑
B.錄音遺囑
C.代書遺囑
D.自書遺囑
34.小徐、小方、小丁按不同的比例共有一套房屋,約定輪流使用。在小徐居住期間,房屋廊檐脫落砸傷行人丁。下列說法錯誤的是( ?。?/p>
A.小徐、小方、小丁如不能證明自己沒有過錯,應對丁承擔連帶賠償責任
B.丁有權請求小徐承擔侵權責任
C.如小徐承擔了侵權責任,則小方、小丁應按各自份額分擔損失
D.本案侵權責任適用無過錯責任原則
35.田某生前借住朋友的兩居室住房一套,另有存款10萬元,小汽車1輛,彩電、音響各1臺,股票、國庫券若干。2000年田某創(chuàng)作了一部長篇小說,獲得稿酬2萬元。田妻早故,兒子、女兒結婚后分家另過。2001年田某因公致殘,單位發(fā)給2萬元撫恤金。2002年8月,田某因車禍喪生,保險公司因其在保險單中未填寫受益人,將4萬元保險金交給了田某的兒子。依法律規(guī)定該案例中屬于遺產(chǎn)的是( ?。?。
A.存款、小汽車、彩電、音響、股票、國庫券、撫恤金
B.住房、存款、小汽車、彩電、音響、股票、國庫券、撫恤金、保險金
C.存款、小汽車、彩電、音響、股票、國庫券、保險金、小說稿酬
D.存款、小汽車、彩電、音響、股票、國庫券、撫恤金、保險金、小說稿酬
36.富商黃某一直熱衷于公益事業(yè),他想捐贈1000萬元的財產(chǎn)幫助有困難的人,于是向律師李某咨詢相關事宜。則李某的下列說法,不正確的是( ?。?。
A.如果黃某故意致使贈與的財產(chǎn)毀損、滅失的,黃某應當承擔損害賠償責任
B.如果黃某過失致使贈與的財產(chǎn)毀損、滅失的,黃某不承擔損害賠償責任
C.如果黃某的經(jīng)濟狀況顯著惡化,嚴重影響其生產(chǎn)經(jīng)營或者家庭生活的,可以不再履行贈與義務
D.如果黃某的贈與合同經(jīng)過公證,黃某不履行贈與義務時,受贈人可以要求黃某履行
37.某單位員工郭某因為長相漂亮又是個寡婦,平時性格活潑,因此被疑為作風不正。其同事趙某趁機散布謠言說她與某人有染,并將郭某與該人偶然在一起走路時的照片偷拍下來公之于眾。郭某受到別人指指點點,也因此影響到了郭某升職。趙某侵害了郭某的什么權利?( ?。?/p>
A.名譽權
B.姓名權
C.財產(chǎn)權
D.隱私權
參考答案:A
38.付某系知名美容專家。某醫(yī)院未經(jīng)付某同意,將其作為醫(yī)院美容專家在醫(yī)院網(wǎng)站上使用了付某照片和簡介,且將付某名字和簡介錯誤地安在了其他專家的照片旁。下列哪一說法是正確的?( ?。?/p>
A.醫(yī)院未侵犯付某的姓名權
B.醫(yī)院未侵犯付某的肖像權
C.醫(yī)院侵犯了付某的肖像權和姓名權
D.醫(yī)院侵犯了付某的榮譽權
39.《繼承法》的基本原則不包括( )。
A.保護自然人私有財產(chǎn)繼承權原則
B.繼承權男女平等原則
C.養(yǎng)老育幼原則
D.繼承權人人享有原則
40.甲乙雙方約定,甲向乙提供同樣款式的校服2000套,其中1000套由甲提供,另外1000套由丙直接將之交付給乙,現(xiàn)因甲、丙交付的校服質(zhì)量都不符合約定而引發(fā)訴訟,則( )。
A.乙可直接要求丙承擔其交付的部分不合格的違約責任
B.乙可直接要求甲就全部交付的校服質(zhì)量不合格承擔違約責任
C.甲、丙應共同承擔連帶的違約責任
D.甲、丙各按其過錯對乙按份承擔違約責任
二、簡答題:每小題8分,共24分。
41.簡述民事法律關系的概念與特征。
42.簡述肖像權的概念和內(nèi)容。
43.簡答遺贈與遺囑繼承的區(qū)別。
三、論述題:16分。
44.試論保證的從屬性。
45.2009年2月,家住上海市某區(qū)的80歲的李老漢病逝,去世前的三年間其生活在某養(yǎng)老院。2009年5月,李老漢的子女在上網(wǎng)時發(fā)現(xiàn)某養(yǎng)老院的主頁上,有李老漢坐在床上的宣傳照片。李老漢的子女遂找到養(yǎng)老院,要求停止使用李老漢的照片,并賠禮道歉,賠償損失。但養(yǎng)老院不予答復,仍繼續(xù)使用李老漢的照片。交涉未果,李老漢的子女遂將某養(yǎng)老院起訴到法院,要求被告停止使用李老漢的照片,并賠禮道歉,賠償損失。請問:
(1)養(yǎng)老院的行為是否構成侵權?侵害的是何種權利?為什么?
(2)本案應如何處理?
四、案例分析題:每小題15分,共30分。
46.甲系某中學初中學生,課間活動在操場上打籃球時被脫落的球筐砸傷頭部。外校來打球的乙用三輪車送甲去醫(yī)院,路上與騎摩托車逆行的丙相撞,乙受輕傷,甲頭部再受撞擊。甲經(jīng)治療后留下后遺癥,經(jīng)鑒定為頭部反復受撞失血過多所致。甲父要求學校、乙、丙對此共同承擔責任。
問:(1)乙受到的傷害應由誰承擔責任?為什么?
(2)甲父的要求能否受到支持?為什么?
47.云南的甲廠與廣西的乙商場于2011年6月訂立奶粉買賣合同,約定7月25日由甲廠在廣西的火車站交貨。7月14日由于南方洪水災害,交通暫時中斷,甲廠未將此情勢通知乙商場,乙商場亦未查詢。8月1日交通恢復后,甲廠立即裝運,8月9日運抵廣西的火車站,甲廠押運人通知乙商場取貨。
乙商場拒不受領,在與甲廠押運人的談判中,要求降價,甲廠不能接受。甲廠押運人只好租用民房一間進行保管,同時繼續(xù)與乙商場交涉。8月15日,由于廣西也突降暴雨,沖垮民房,奶粉滅失1/3,另外2/3也因浸水而只能降價處理。
(1)甲乙間的合同關系是否解除?為什么?
(2)甲廠未將交通中斷的事實通知乙商場,若乙商場因此受到損害,甲廠是否應該負責賠償?
(3)乙商場不受領是否違反買賣合同?為什么?
(4)甲廠因部分奶粉滅失以及降價而遭受的損失,可否要求乙商場予以賠償?為什么?
參考答案及解析:
1.參考答案:A
參考解析:根據(jù)最高人民法院的司法解釋,起訴的范疇包括:權利人向人民調(diào)解委員會提起權利保護請求;權利人向有關單位提起權利保護請求;權利人向仲裁機關提起仲裁。但不包括人民法院不受理權利人的起訴或駁回權利人的起訴,或權利人起訴后自動撤回的情形。因此B、C、D項應排除,本題應選A。
2.參考答案:D
參考解析:《物權法》第88條規(guī)定,不動產(chǎn)權利人因建造、修繕建筑物以及鋪設電線、電纜、水管、暖氣和燃氣管線等必須利用相鄰土地、建筑物的,該土地、建筑物的權利人應當提供必要的便利。不動產(chǎn)權利人利用相鄰不動產(chǎn),給相鄰不動產(chǎn)權利造成損害的,應當賠償損害。陳某與李某是鄰居,陳某修繕自己的房屋需要利用李某房屋的屋頂。李某應當提供必要的便利,不能拒絕陳某經(jīng)過。只有陳某利用李某的不動產(chǎn)給李某造成損害的,李某才能要求陳某賠償,李某無權要求陳某支付利用自己不動產(chǎn)的報酬。因此李某的主張違反法律。
3.參考答案:D
參考解析:雜志社未經(jīng)曉嵐女士同意而拍照并刊登,侵犯了曉嵐女士的肖像權,將其肖像和揭露假文憑的照片和文字聯(lián)系起來,容易使人以為曉嵐女士與假文憑有關,丑化了其人格,侵犯了她的名譽權,同時也侵害了她的一般性人格尊嚴權。
4.參考答案:C
參考解析:《民法通則》第15條規(guī)定,公民以他的戶籍所在地的居住地為住所,經(jīng)常居住地與住所不一致的,經(jīng)常居住地視為住所。本題中胡某已經(jīng)定居在昆山,故昆山是其住所。
5.參考答案:B
參考解析:根據(jù)《物權法》第l79條的規(guī)定,抵押權是債權人對債務人或者第三人不轉(zhuǎn)移占有的擔保財產(chǎn),在債務人屆期不履行債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形時,依法享有的就抵押財產(chǎn)的變價處分權和就賣得的價金優(yōu)先受償權的總稱。質(zhì)權,是指債權人與債務人或第三人以協(xié)商訂立書面合同的方式,移轉(zhuǎn)債務人或者第三人的動產(chǎn)或權利的占有,在債務人不履行債務時,債權人有權以該財產(chǎn)價款優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。留置權是指債權人按照合同的約定占有債務人的動產(chǎn),債務人不按照合同約定的期限履行債務的,債權人有權依照法律規(guī)定留置財產(chǎn),以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。根?jù)《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法)若干問題的解釋》(以下簡稱《擔保法解釋》)第79條的規(guī)定,同一財產(chǎn)上法定登記的抵押權與質(zhì)權并存時,抵押權人優(yōu)先于質(zhì)權人受償;同一財產(chǎn)抵押權與留置權并存時,留置權人優(yōu)先于抵押權人受償。故B項正確。
6.參考答案:B
參考解析:《侵權責任法》第10條規(guī)定:“二人以上實施危及他人人身、財產(chǎn)安全的行為,其中一人或者數(shù)人的行為造成他人損害,能夠確定具體侵權人的,由侵權人承擔責任;不能確定具體侵權人的,行為人承擔連帶責任?!北绢}中,甲、乙、丙三人的行為構成了共同危險行為,不能確定具體侵權人時,應承擔連帶責任,A選項說法正確?!肚謾嘭熑畏ā返?3條規(guī)定:“法律規(guī)定承擔連帶責任的,被侵權人有權請求部分或者全部連帶責任人承擔責任?!币虼耍谌藨袚B帶責任時,老農(nóng)可以僅對甲提起訴訟,法院無需追加乙、丙為共同被告,B選項說法錯誤。若甲能夠證明自己沒有發(fā)出子彈,則表明其行為與老農(nóng)受傷沒有因果關系,不構成侵權行為,當然可以免責,C選項說法正確?!肚謾嘭熑畏ā返?2條規(guī)定:“侵害他人人身權益,造成他人嚴重精神損害的,被侵權人可以請求精神損害賠償?!北绢}中,老農(nóng)的健康權受到嚴重侵犯,甲、乙、丙三人的行為給老農(nóng)造成了嚴重的精神損害,老農(nóng)可以要求精神損害賠償,D選項說法正確。
7.參考答案:C
參考解析:選項A說法正確,《物權法》第98條規(guī)定,對共有物的管理費用以及其他負擔,有約定的,按照約定;沒有約定或者約定不明確的,按份共有人按照其份額負擔,共同共有人共同負擔。選項B說法正確,《物權法》第103奈規(guī)定,共有人對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)沒有約定為按份共有或者共同共有,或者約定不明確的,除共有人具有家庭關系等外,視為按份共有。選項C說法錯誤,《物權法》第97條規(guī)定,處分共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)以及對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)作重大修繕的,應當經(jīng)占份額2/3以上的按份共有人或者全體共同共有人同意,但共有人之間另有約定的除外。選項D說法正確,《物權法》第101條規(guī)定,按份共有人可以轉(zhuǎn)讓其享有的共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)份額,其他共有人在同等條件下享有優(yōu)先購買的權利。
8.參考答案:A
參考解析:《婚姻法解釋(一)》第7條第2項規(guī)定,有權依據(jù)婚姻法第10條規(guī)定向人民法院就已辦理結婚登記的婚姻申請宣告婚姻無效的主體,包括婚姻當事人及利害關系人。以未到法定婚齡為由申請宣告婚姻無效的,利害關系人為未達法定婚齡者的近親屬。因此,本題中能申請法院宣告該婚姻無效的只有甲、乙和乙的近親屬。乙的叔叔不屬于乙的近親屬,因而只有A項正確。
9.參考答案:A
參考解析:根據(jù)《物權法》第164條的規(guī)定,地役權不得單獨轉(zhuǎn)讓。土地承包經(jīng)營權、建設用地使用權等轉(zhuǎn)讓的,地役權一并轉(zhuǎn)讓,但合同另有約定的除外。本題中,因為民安公司已經(jīng)將房屋售出,房屋占用土地范圍內(nèi)的建設用地的使用權也轉(zhuǎn)移給了小區(qū)的業(yè)主,而地役權作為從物權,隨之轉(zhuǎn)讓,所以小區(qū)業(yè)主有權請求卓峰公司拆除超過8米的建筑物,A項是正確的。
10.參考答案:A
參考解析:人格權是指民事主體固有的,由法律確認的,以人格利益為客體,為維護民事主體具有法律上的獨立人格所必備的基本權利。人格權對于自然人來講,是與生俱來的;對于法人和其他組織來講,自成立時享有。因此,A項說法正確?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》(以下簡稱《精神損害賠償解釋》)第5條規(guī)定,法人或者其他組織以人格權利遭受侵害為由,向人民法院起訴請求賠償精神損害的,人民法院不予受理。因此,B項說法錯誤。法人的民事權利能力范圍與自然人的民事權利能力范圍不同,主要受到性質(zhì)上、法律上和目的事業(yè)上的限制?;谧匀蝗说奶烊粚傩远鴮儆谧匀蝗说拿袷聶嗬芰?nèi)容,法人均不能享有,因此,C項說法錯誤。法人民事權利能力的范圍以其目的事業(yè)為限,因此,D項說法錯誤。?
11.參考答案:C
參考解析:民事法律事實,是指根據(jù)民法的規(guī)定,能夠引起民事法律關系的產(chǎn)生、變更或消滅的客觀情況。根據(jù)民事法律事實是否具有直接的人的意志性,可以分為事件與行為。事件與主體的意志無關。本題中,“小海的出生”與其個人意志無關,一經(jīng)出生便與其父母建立親子關系,父母負有撫養(yǎng)的義務。這一撫養(yǎng)關系的發(fā)生是基于事件?!案改竻f(xié)議離婚”,其結果是解除婚姻關系,這一法律事實正是父母意志決定的結果,屬于行為。本題的答案是C項。
12.參考答案:C
參考解析:本題涉及合法使用和侵權行為的界限問題。在A選項中,行為人使用他人的三輪車是基于緊急避險而具有合法性;B選項中,行為人利用鄰地建房是基于相鄰權而具有合法性;D選項是合法的續(xù)租行為,不是侵權行為。只有C選項構成侵權行為。
13.參考答案:D
參考解析:根據(jù)《民法通則》第63條的規(guī)定,代理是指代理人以被代理人(又稱本人)的名義,在代理權限內(nèi)與第三人(又稱相對人)實施民事行為,其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。代理權的行使原則有:(1)在代理權限內(nèi)積極行使代理權;(2)維護被代理人的利益;(3)合法行使代理權。
《民法通則》中規(guī)定代理人和第三人串通,損害被代理人的利益的,由代理人和第三人負連帶責任。
14.參考答案:B
參考解析:依據(jù)《侵權責任法》第54條的規(guī)定,患者在診療活動中受到損害,醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員有過錯的,醫(yī)療機構承擔賠償責任。依據(jù)《侵權責任法》第41條的規(guī)定,生產(chǎn)者對缺陷產(chǎn)品所致?lián)p害承擔無過錯責任。依據(jù)《侵權責任法》第59條的規(guī)定,患者因接受不合格的血液制品受到損害,既可以向血液提供者請求賠償,也可向醫(yī)院請求賠償。因此,B項說法正確。
15.參考答案:C
參考解析:隱私權的內(nèi)容包括個人生活安寧權、個人生活信息保密權、個人通信秘密權和個人隱私使用權四項。本題中,陳某將李某插足別人婚姻的事實予以揭發(fā),實際上侵犯了個人生活信息秘密權,構成了對李某隱私權的侵犯。故選C項。雖然李某造成殘疾是由于他人揭發(fā)隱私所致,但畢竟其健康權和身體權受侵害與他人揭發(fā)隱私之問沒有直接的因果關系。故排除A項和8項。名譽權和隱私權最根本的區(qū)別在于,侵犯名譽權所涉及的內(nèi)容都是虛構的,而侵犯隱私權的內(nèi)容則是真實的。故排除D項。
16.參考答案:C
參考解析:所謂欺詐,是故意欺騙他人,使之陷于錯誤的行為。受欺詐而實施的民事行為,則是由于他人的欺詐行為陷于錯誤,進而作出了錯誤的意思表示。欺詐人的欺詐行為只能基于故意而不能是過失。因此選C。
17.參考答案:C
參考解析:孳息是因物或權益而產(chǎn)生的收益。孳息必須在原物或權益上產(chǎn)生,必須與原物或權益分離獨立,不是其組成部分。A項樹上的果實、B項未收割的莊稼都表明孳息尚未與原物分離,即孳息尚未產(chǎn)生,故A項、B項不屬于孳息。C項銀行存款的利息,自存款計息之日起,便與原物發(fā)生分離,故C 項符合要求。D項供熱管道輸送的熱力并非由供熱管道產(chǎn)生,缺少原物,故該熱力也不構成孽息。
18.參考答案:A
參考解析:侵犯身體權和侵犯健康權的區(qū)別在于:侵犯身體權會損害肉體構造的完整性;侵犯健康權會影響生理機能的正常運作。故A正確。侵犯肖像權要求以營利為目的,沒有營利的意思就不能認定為侵犯肖像權。
19.參考答案:C
參考解析:《繼承法》第20條第2款規(guī)定:“立有數(shù)份遺囑,內(nèi)容相抵觸的,以最后的遺囑為準。”《繼承法意見》第42條規(guī)定:“遺囑人以不同形式立有數(shù)份內(nèi)容相抵觸的遺囑,其中有公證遺囑的,以最后所立公證遺囑為準;沒有公證遺囑的,以最后所立的遺囑為準。,,因此,C項正確。
20.參考答案:C
參考解析:占有改定是指在動產(chǎn)交易中,出讓標的物時,出讓人基于生產(chǎn)、生活的需要仍需繼續(xù)占有動產(chǎn),此時雙方可以通過協(xié)議,使受讓人取得動產(chǎn)之間接占有,以取代現(xiàn)實交付而取得所有權。通過占有改定的方式,已經(jīng)完成了交付,所有權已經(jīng)轉(zhuǎn)移給了高某,故A項錯;機器屬于漂流物,適用遺失物的規(guī)則,只有當權利人放棄追索或者超過回復期間的情況下善意第三人才能獲得所有權,因此劉某沒有取得所有權,B項錯;李某基于占有,高某基于自己的所有權都可主張返還原物,故C項對,D項錯。
21.參考答案:D
參考解析:本題考查侵害公民的身體造成損害的賠償范圍?!睹穹ㄍ▌t》第ll9條規(guī)定:“侵害公民身體造成傷害的,應當賠償醫(yī)療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等費用;造成死亡的,并應當支付喪葬費、死者生前扶養(yǎng)的人必要的生活費等費用?!彪m然該歌手曾多次參加大獎賽,且多次獲獎,但是這種獎的獲得具有很大的隨機性,即使該歌手參加此次大獎賽,也并不能保證他一定能獲獎,因此“可能獲得的大獎賽的獎金”不應列入賠償?shù)姆秶?/p>
22.參考答案:C
參考解析:公平原則是指在民事活動中以利益均衡作為價值判斷標準,在民事主體之間發(fā)生利益關系摩擦時,以權利和義務是否均衡來平衡雙方的利益。本題中,小張、小王等購房人雖然與安居公司簽訂了《退款協(xié)議書》,但是并非出于自愿,而是在無奈的情況下簽訂的。在該協(xié)議書中,小張、小王等購房人被迫放棄了數(shù)額巨大的利息、違約金支付的要求,該約定顯然是顯失公平的。根據(jù)《合同法》第54條第1款第2項的規(guī)定,在訂立合同時顯失公平的,當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。因此,為保護購房人的利益,法院應當依據(jù)購房人的要求撤銷該協(xié)議,由安居公司支付利息和違約金。
23.參考答案:D
參考解析:《收養(yǎng)法》第6條規(guī)定,收養(yǎng)人應當同時具備下列條件:(1)無子女;(2)有撫養(yǎng)教育被收養(yǎng)人的能力;(3)未患有在醫(yī)學上認為不應當收養(yǎng)子女的疾??;(4)年滿30周歲。該法第10條第2款規(guī)定,有配偶者收養(yǎng)子女,須夫妻共同收養(yǎng)。故A、B、C三項的說法都是正確的,D項中關于“收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人年齡相差40歲以上”是對無配偶的男性收養(yǎng)女性時所適用的限制條件。因此,D項當選。
24.參考答案:A
參考解析:《民法通則》第126條規(guī)定:“建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的,它的所有人或者管理人應當承擔民事責任,但能夠證明自己沒有過錯的除外。”本題為典型的過錯推定責任,即該樓二層以上所有住P都應承擔連帶責任。
25.參考答案:C
參考解析:姓名權的內(nèi)容包括姓名決定權、姓名使用權、姓名變更權三種,侵權形態(tài)包括干涉、盜用、假冒、惡意重名四種。題中網(wǎng)友披露陳某的姓名,并沒有侵犯陳某的姓名權。A項錯誤。侵犯肖像權要求以營利為目的,故網(wǎng)民不構成對陳某肖像權的侵害。B項錯誤。網(wǎng)民未經(jīng)陳某同意披露陳某不為外人所知的私人信息,構成對陳某隱私權的侵害,C項正確。網(wǎng)民捏造陳某破壞別人婚姻的情節(jié),將導致陳某社會評價的降低,構成對陳某名譽權的侵害,但不能構成對其健康權的侵害,故D選項錯誤。
26.參考答案:C
參考解析:孳息是指由原物所產(chǎn)生的額外收益。根據(jù)民法,孳息分為天然孳息和法定孳息?!段餀喾ā返?16條規(guī)定:“天然孳息,由所有權人取得;既有所有權人又有用益物權人的,由用益物權人取得。當事人另有約定的,按照約定。法定孳息,當事人有約定的,按照約定取得;沒有約定或者約定不明確的,按照交易習慣取得。”因此除法律另有規(guī)定或者當事人另有約定外,孳息歸原物所有人收取。本題中,牛為原物,牛黃為孳息,劉某取得了牛的所有權,所以牛黃作為孳息應該歸劉某所有。故選C。
27.參考答案:D
參考解析:我國《婚姻法》第32條規(guī)定,男女一方要求離婚的,可由有關部門進行調(diào)解或直接向人民法院提出離婚訴訟。人民法院審理離婚案件,應當進行調(diào)解;如感情確已破裂,調(diào)解無效,應準予離婚。有下列情形之一,調(diào)解無效的,應準予離婚:(1)重婚或有配偶者與他人同居的;(2)實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的;(3)有賭博、吸毒等惡習屢教不改的;(4)因感情不和分居滿二年的;(5)其他導致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失蹤,另一方提出離婚訴訟的,應準予離婚。由此可知,判決離婚的標準是感情確已破裂。甲與妻子不屬于感情確已破裂,且不符合調(diào)解無效應準予離婚的情形。因此,D項正確。
28.參考答案:C
參考解析:根據(jù)《民通意見》第51條的規(guī)定,在合伙經(jīng)營過程中增加合伙人,書面協(xié)議有約定的,按照協(xié)議處理;書面協(xié)議未約定的,須經(jīng)全體合伙人同意,未經(jīng)全體合伙人同意的,應當認定入伙無效。本題中,張某反對王二參加合伙,則表明王二不能成為合伙人,既然王二不是合伙人,也就不必分擔該5萬元的損失了。
29.參考答案:D
參考解析:甲與順風公司之間的合同構成承攬合同關系,順風公司不履行義務時,甲有權要求其承擔違約責任,B項說法正確;B、C、D雖然都在執(zhí)行職務,但B的行為完全屬于個人行為,與公司無關,順風公司不承擔責任;C、D執(zhí)行職務造成蘭花折斷,順風公司應當承擔責任,A項說法正確。
30.參考答案:D
參考解析:《婚姻法》第47條規(guī)定,離婚時,一方隱藏、轉(zhuǎn)移、買賣、毀損夫妻共同財產(chǎn),或偽造企圖侵占另一方財產(chǎn)的,分割夫妻共同財產(chǎn)時,對隱藏、轉(zhuǎn)移、買賣、毀損夫妻共同財產(chǎn)或偽造債務的一方,可以少分或不分。D項正確。
31.參考答案:A
參考解析:根據(jù)有關司法解釋,因第三者介入而引起的離婚,由有過錯的一方提出離婚的,如原來夫妻感情融洽,感情尚未破裂,對方諒解,應調(diào)解和好或判決不準離婚;如果夫妻感情確已破裂,調(diào)解離婚無效,應判決離婚,但要分清責任和做好有關工作。無過錯的一方提出離婚,經(jīng)調(diào)解和好無效時,應準予離婚。
32.參考答案:B
參考解析:要約是當事人向特定人發(fā)出的訂立合同的意思表示,要約一經(jīng)到達受要約人,發(fā)出要約的一方就必須遵守要約。如果要約沒有到達受要約人,要約就不產(chǎn)生效力。法律允許要約人撤回要約。但是《合同法》第17條規(guī)定:“撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人?!币s沒有到達受要約人,要約就不生效,要想阻止要約發(fā)生效力,要約人可以撤回要約。故本題答案為B。
33.參考答案:D
參考解析:繼承法》第17條規(guī)定,代書遺囑、錄音遺囑、口頭遺囑都必須有兩個以上的見證人在場見證。因而A、B、C項都需要見證人,不選。自書遺囑只要是具有完全行為能力的遺囑人真實意思的表示,并符合法定的形式即為有效,不需見證人在場。
34.參考答案:D
參考解析:《民法通則》第126條規(guī)定,建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的,它的所有人或者管理人應當承擔民事責任,但能夠證明自己沒有過錯的除外。據(jù)此可知,對于建筑物某部分發(fā)生脫落致人損害的,它的所有人或管理人承擔過錯推定責任。
過錯推定責任仍以過錯作為承擔責任的基礎,它不是一項獨立的歸責原則,只是過錯責任原則的一種特殊形式,因此,D項說法錯誤。按份共有對共有物產(chǎn)生的債務責任上,對外承擔的是連帶責任,對內(nèi)才按份分擔。本案中,小徐、小方、小丁按份共有一套房屋,對該房屋對第三人造成的侵權,三人對外承擔連帶責任。受害人丁有權選擇他們中任何一人承擔責任,也有權同時選擇他們?nèi)咭黄鸪袚熑巍H绻⌒斐袚饲謾嘭熑?,則可以根據(jù)法律的規(guī)定向小方和小丁追償,讓他們按照各自的份額分擔應有的損失。因此,A、B、C項說法正確。
35.參考答案:D
參考解析:《繼承法》第3條規(guī)定,遺產(chǎn)是公民死亡時遺留的個人合法財產(chǎn),包括:(1)公民的收入;(2)公民的房屋、儲蓄和生活用品;(3)公民的林木、牲畜和家禽;(4)公民的文物、圖書資料;(5)法律允許公民所有的生產(chǎn)資料;(6)公民的著作權、專利權中的財產(chǎn)權利;(7)公民的其他合法財產(chǎn)?!独^承法意見》第3條規(guī)定,公民可繼承的其他合法財產(chǎn)包括有價證券和履行標的為財物的債權等。因此,選項D的財產(chǎn)以及財產(chǎn)權利均為遺產(chǎn)。
36.參考答案:B
參考解析:
贈與合同,指贈與人把自己的財產(chǎn)無償?shù)厮徒o受贈人,受贈人同意接受贈與的合同?!逗贤ā返?86條規(guī)定:“贈與人在贈與財產(chǎn)的權利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與。具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同,不適用前款規(guī)定?!痹摲ǖ?89條規(guī)定:“因贈與人故意或者重大過失致使贈與的財產(chǎn)毀損、滅失的,贈與人應當承擔損害賠償責任?!痹摲ǖ?95條規(guī)定:“贈與人的經(jīng)濟狀況顯著惡化,嚴重影響其生產(chǎn)經(jīng)營或者家庭生活的,可以不再履行贈與義務?!币虼吮绢}中,黃某因重大過失致使贈與財產(chǎn)毀損時,也應當承擔損害賠償責任。B項說法錯誤。
37.參考答案:A
參考解析:本案中,趙某偷拍他人照片并公之于眾,散布謠言,很明顯侵犯了郭某的名譽權。姓名權的侵權形態(tài)為:干涉、盜用、假冒、惡意重名,題中所述的情形并不涉及對郭某姓名權的侵犯,B項錯誤。對于C項和D項,雖然不能升職可能會導致少得工資收入,但是不能升職與趙某的行為之間沒有直接和必然的因果聯(lián)系。故不屬于侵害財產(chǎn)權。另外,侵害他人隱私權意味著將他人的隱私公開,該隱私是真實的,而本案中趙某只是散布謠言,故D項也不正確。
38.參考答案:C
參考解析:姓名權包括姓名使用權,姓名使用權是自然人有權使用自己的名字并排除他人加以使用的權利。醫(yī)院未經(jīng)付某同意在網(wǎng)站上使用付某的名字,構成侵犯付某姓名權?!睹穹ㄍ▌t》第100 條:“公民享有肖像權,未經(jīng)本人同意,不得以營利為目的使用公民的肖像?!薄睹裢ㄒ庖姟返趌39條規(guī)定:“以營利為目的,未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標、裝飾櫥窗等,應當認定為侵犯公民肖像權的行為。”本題中,醫(yī)院網(wǎng)站上擅自使用付某的照片,符合以營利為目的這一要件,構成侵犯付某肖像權,C項當選,A、B項錯誤。榮譽權,指非法剝奪他人的榮譽稱號,本題中醫(yī)院的行為不構成侵犯付某的榮譽權,故D項錯誤。
39.參考答案:D
參考解析:我國繼承法的基本原則有:保護公民私有財產(chǎn)繼承權原則,繼承權平等原則,養(yǎng)老育幼、互助互濟原則,互諒互讓、和睦團結原則。D選項表述不正確,繼承權并不是人人享有,在存在遺囑時,繼承權由合法的遺囑繼承人、受遺贈人享有;沒有遺囑時,只有法定繼承人才能享有。
40.參考答案:B
參考解析:本題考查第三人履行問題,只要記住合同的相對性即可解答此題?!逗贤ā返?5條規(guī)定:“當事人約定由第三人向債權人履行債務的,第三人不履行債務或者履行債務不符合約定,債務人應當向債權人承擔違約責任。”因此,本題正確選項為B。
41.參考解析:民事法律關系,是指根據(jù)民事法律規(guī)范確立的以民事權利義務為內(nèi)容的社會關系,是由民事法律規(guī)范調(diào)整而形成的社會關系。
民事法律關系的特征:
(1)平等主體之間的關系,一般是自愿設立的。由于民法調(diào)整的社會關系是平等主體之間的財產(chǎn)關系和人身關系,按民法規(guī)范確立的法律關系也就只能是平等主體之間的關系。同時,民事法律關系不僅符合國家的意志,更體現(xiàn)著當事人的意志,一般是由當事人依自己的意思自愿設立的。只要當事人依其意思實施的行為不違反法律規(guī)定,所設立的法律關系就受法律保護。
(2)以民事權利和義務為內(nèi)容的法律關系。民法調(diào)整社會關系是通過賦予民事主體權利和設定其義務來進行的,因此,民事法律關系也就是民事權利義務關系。民事法律關系一經(jīng)確立,當事人一方即享有民事權利,而另一方便負有相應的民事義務。
(3)保障措施具有補償性和財產(chǎn)性。民法調(diào)整對象的平等性和財產(chǎn)性也表現(xiàn)在民事法律關系的保障手段上,即民事責任以財產(chǎn)補償為主要內(nèi)容,懲罰性和非財產(chǎn)性責任不是主要的民事責任形式。
42.參考解析:
[解析]肖像權是指公民通過各種形式在客觀上再現(xiàn)自己形象而享有的專有權。肖像作為公民的形象標志,與姓名一樣是標明特定自然人的符號,反映特定自然人的形象特征,直接關系到自然人的人格尊嚴與社會評價,與自然人的人格不可分離。因此,公民有權決定是否在藝術作品中再現(xiàn)其形象,是否同意其他社會組織或個人使用其肖像。肖像權的內(nèi)容有:
(1)形象再現(xiàn)權,即公民享有通過造型藝術或其他形式來再現(xiàn)自己形象的專有權,通常表現(xiàn)為肖像的決定權和實施權。公民有權自己擁有其肖像,排除他人未經(jīng)同意制作、取得其肖像,并有禁止他人侮辱、毀損其形象的權利。
(2)肖像使用權,即公民有權決定是否允許將其肖像進行展出、傳播、復制、用作商標或進行廣告宣傳。未經(jīng)肖像權人同意,任何人不得以營利為目的在紙張、書籍、報刊、網(wǎng)絡等載體中使用其肖像。
43.參考解析:
[解析]遺囑繼承和遺贈是兩種性質(zhì)不同的民事法律行為。兩者之間的區(qū)別主要有:
(1)受讓主體不同。遺贈受領人必須是法定繼承人之外的人,受遺贈人可以是自然人、法人、其他組織或國家。而遺囑繼承人只能是法定繼承人之內(nèi)的人,只能是自然人,并且必須是法定繼承人。
(2)所指向的客體范圍不同。遺贈的客體只包括財產(chǎn)權利不包括消極的財產(chǎn)義務。而遺囑繼承人不但享有接受遺產(chǎn)的權利,同時還須承擔清償被繼承人債務的義務。
(3)權利的接受、行使的方式不同。遺贈受領人應當在知道遺贈的內(nèi)容后的兩個月內(nèi),作出接受或者放棄遺贈受領的意思表示,到期沒有表示的,視為放棄;而遺囑繼承人在繼承開始以后,遺產(chǎn)處理以前,沒有明確表示放棄的,視為接受繼承。
(4)獲得遺產(chǎn)的方式不同。遺贈受領人不直接參與遺產(chǎn)分割,只能從遺囑執(zhí)行人或法定繼承人處獲得遺產(chǎn);而遺囑繼承人要直接參與遺產(chǎn)分配。
(5)最后,遺囑繼承人可以在遺囑中指定候補繼承人,而在遺贈中則不能指定候補的遺贈人。
44.參考解析:
[解析]保證的從屬性,又稱為保證的附從性,是指保證合同為主合同的從合同,保證債務為主債務的從債務,保證債權為主債權的從債權,前者與后者同命運。保證的從屬性表現(xiàn)在以下幾個方面:
(1)存續(xù)上的從屬性。保證債務的存在以主債務的有效存在為前提。主債務的有效存在是保證債務得以存在的基礎,當主合同不成立、無效、被撤銷或被解除時,保證債務也不能存在。因此,當債權人起訴,要求保證人承擔保證責任時,該債權人不僅要證明保證合同的存在,而且要證明主合同的存在。必須注意的是,基于保證的從屬性而派生的存續(xù)上的從屬性的規(guī)則,僅僅只是要求保證債務應以主債務的有效存在為前提,即僅強調(diào)主債務的基礎性,并不強求主合同在時間上一定要先于保證合同而設立。也就是說,不能將保證的存續(xù)上的從屬性理解為必須先成立主合同然后才能成立保證合同。事實上,為將來成立的主合同設定保證擔保的現(xiàn)象是大量存在的,如在銀行貸款擔保中,可先訂立保證合同,然后再訂立貸款合同。當然,即便是在此種情形下,當主合同不存在時,保證合同也不能發(fā)生效力,因此這也是禾違反保證的從屬性的。
(2)保證范圍和強度上的從屬性,即保證債務的范圍和強度不得大于或強于主債務。根據(jù)合同自由原則,在保證合同中,保證人可以與債權人協(xié)商確定保證擔保的范圍,但是保證債務的范圍和強度不能大于主債務。如果保證合同當事人所約定的保證債務的范圍或強度大于主債務的,應減少至主債務的限度。
(3)移轉(zhuǎn)上的從屬性,即保證債權隨主債權的移轉(zhuǎn)而移轉(zhuǎn)。在保證擔保設定以后,債權人既對債務人享有主債權,又對保證人享有保證債權。根據(jù)從隨主原則,當主債權移轉(zhuǎn)時,作為主債權的從債權的保證債權也應隨之移轉(zhuǎn)。不僅如此,由于保證的目的固然在于確保債權人債權的實現(xiàn),但這一目的達成卻是通過擔保債務人債務的履行來完成的。當債權發(fā)生移轉(zhuǎn)時,債務人的債務依然存在,因此,保證擔保亦應存在,但是,由于此時債權已由新的債權人享有,債務人債務履行的對象已發(fā)生變化,因此保證擔保也應向新的債權人提出,也就是說,保證擔保也應隨同移轉(zhuǎn)。我國《擔保法》第22條規(guī)定:“保證期間,債權人依法將主債權轉(zhuǎn)讓給第三人的,保證人在原保證擔保范圍內(nèi)繼續(xù)承擔保證責任。保證合同另有約定的,按照約定。”該條即明確規(guī)定了保證債權應隨主債權移轉(zhuǎn)的規(guī)則。
(4)變更上的從屬性,即保證債務隨主債務的變更而變更,當然,此種變更只能是保證范圍和強度的減少而不能是擴大。對此,我國《擔保法解釋》第30條規(guī)定,保證期間,債權人與債務人對主合同數(shù)量、價款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動,未經(jīng)保證人同意的,如果減輕債務人的債務的,保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任。由此可見,當主合同的變更減輕了債務人的責任時,保證人應依變更后的合同承擔保證責任,即保證人的責任也相應減輕。
(5)消滅上的從屬性,即保證債務隨主債務的消滅而消滅。主債務因清償而消滅,保證債務也消滅;如主債務因合同解除而消滅,保證債務也隨之消滅。?
45.參考解析:
[解析](1)養(yǎng)老院的行為侵犯了李老漢的肖像權。肖像權是指公民通過各種形式在客觀上再現(xiàn)自己形象而享有的專有權。肖像作為公民的形象標志,與姓名一樣是標明特定自然人的符號,反映特定自然人的形象特征,直接關系到自然人的人格尊嚴與社會評價,與自然人的人格不可分離。侵犯肖像權行為的構成要件有:主觀上以營利為目的;未經(jīng)權利人的同意;客觀上確有使用行為。案例中,養(yǎng)老院將李老漢的照片放在養(yǎng)老院網(wǎng)站主頁上以作宣傳,主觀上以營利為目的。且未經(jīng)權利人同意,因而侵犯了李老漢的肖像權。
(2)法院應支持李老漢子女的請求,判處養(yǎng)老院停止使用李老漢的照片,并賠禮道歉,賠償損失。
46.[解析](1)應當由甲父和丙承擔。乙救助甲的行為成立無因管理,甲應當補償乙因此支出的必要費用和遭到的損失。甲父作為監(jiān)護人,應當實際承擔該責任。丙逆行導致與乙相撞致乙受到傷害,應當承擔侵權責任。
(2)甲父的要求不能受到支持,責任應當由學校和丙承擔。學校承擔工作失誤致人損害的民事責任。乙作為無因管理人沒有故意和重大過失,不承擔責任。丙應當依法承擔侵權損害賠償責任。
47.[解析](1)合同的解除,是指合同有效成立后,在一定條件下通過當事人的單方行為或者雙方合意終止合同效力或者溯及地消滅合同關系的行為。條件由法律直接加以規(guī)定者,其解除為法定解除。
《合同法》第94條規(guī)定,因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的,該合同失去意義,應歸于消滅。在此情況下,我國《合同法》允許當事人通過行使解除權的方式消滅合同關系。雖然不可抗力是法定的免責條款,但鑒于甲乙之間不符合法定的解除合同的情形,同時解除權的行使要以通知為要件,故該合同沒有解除。
(2)洪水暴發(fā)屬于不可抗力,因洪水引起的交通中斷所造成的不能履行帶來的損失,甲廠不承擔賠償責任;但發(fā)生不可抗力以后,甲廠負有通知的義務,如果由于其未盡通知義務而使乙商場遭受損失,則甲廠要承擔賠償責任。
(3)乙商場不受領違反了買賣合同的規(guī)定。雖然合同雙方約定的履行期限已過,但合同尚未解除,乙商場不能拒絕受領。
(4)甲廠因部分奶粉滅失及降價所受的損失雖然同樣是由于不可抗力而引起的,但既然合同沒有解除,依合同約定運到廣西火車站即算交付,故可以要求乙商場予以賠償。但甲廠在遲延履行后發(fā)貨時,并未通知對方,對損失的形成也有一定責任。故依據(jù)公平原則也應分擔一定的損失。故不論乙商場是否拒絕受領,由于貨物已經(jīng)交付,所以因此而遭受的損失,即使是不可抗力亦要由乙商場承擔主要責任。